פורסם תזכיר לתיקון חוק זכות יוצרים הכולל חשיפת פרטי גולשים וחסימת אתרים

לפני מספר ימים (29/09/16) פורסם תזכיר לתיקון חוק זכות יוצרים. התזכיר הוא משמעותי ביותר בהיותו כולל תיקון לחוק המאפשר חסימת גישה לאתרי אינטרנט בגין הפרות זכויות יוצרים וכן חשיפת פרטי גולשים המפרים זכויות יוצרים. ניתן להגיב על התזכיר עד יום 31/10/16 באתר קשרי ממשל – תזכירי חוק.

מטרת החוק ועיקרי התיקונים המוצעים בו

כמפורט במבוא לתזכיר מטרתו ועיקרי התיקונים לחוק המוצעים בו הם אלה:

א.      מטרת החוק המוצע והצורך בו

מטרת התזכיר היא להתמודד עם קשיי אכיפה המתעוררים בשל ההתפתחות הטכנולוגית, על ידי מתן כלים מתאימים לבעלי הזכויות וכן לרשויות המדינה להתמודדות עם הפרות של זכות יוצרים המתרחשות לעתים ברשת האינטרנט. הצורך בחוק זה נובע מהייחודיות של ההפרות ברשת האינטרנט ומההתפתחות הטכנולוגית. כחלק מהתפתחות זו הפכה רשת האינטרנט לאמצעי נגיש ויעיל לתקשורת וכן לאיסוף ולהפצת מידע, אך גם להפרות זכות יוצרים ולמקום התרחשות משמעותי של הפרות אלו. פעמים רבות הנגשת התכנים באמצעות רשת האינטרנט תחסה תחת פרק השימושים המותרים בחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן – חוק זכות יוצרים או החוק), אולם במקרים אחרים, בהם התבצעה הפרה של זכות היוצרים, ישנו קושי מעשי באכיפת הזכות. תיקון חוק זה מוצע על מנת לתת מענה לקושי זה, וכן לאזן בין האמצעים הנדרשים על מנת להתמודד באופן יעיל עם ההפרות, לבין חופש הביטוי וחופש המידע ואינטרסים שונים של צדדים שלישיים, כגון הציבור וגורמי ביניים אחרים.

 עיקרי החוק המוצע

עיקר 1: במישור האזרחי מוצע להרחיב את סעיף ההפרה העקיפה הקבוע בסעיף 48 לחוק ולהתאימו להפרות עקיפות בעולם הווירטואלי, תוך שמירה על העקרונות החלים בהפרה עקיפה. על כן, מוצע לקבוע כי הפרה עקיפה תחול לא רק במקרים בהם מדובר ביצירה שהועתקה בעולם הפיזי, אלא גם על יצירות אשר הונגשו ברשת תקשורת, כגון האינטרנט, שלא בהסכמת בעל זכות היוצרים, על דרך של העמדתן לרשות הציבור.

עיקר 2: במישור הסעדים מוצע להסדיר את ההליך לקבלת מתן צו מניעה כנגד צדדים שלישיים מכח סעיף 53 לחוק, לצורך הגבלת גישה לאתר אינטרנט אשר עיקר התוכן שבו מהווה הפרה של זכות יוצרים. מכיוון שמדובר באיזון עדין ומורכב בין האינטרסים של בעלי הזכויות לבין האינטרסים של ספקיות הגישה והאינטרס הציבורי אשר עלול להיפגע ממתן הצו, מוצע הליך זה אשר מטרתו לאזן בין האינטרסים השונים.

עיקר 3: במישור הדיוני מוצע להוסיף הליך שיאפשר לבעל זכות יוצרים שזכותו הופרה לפנות לבית המשפט ולבקש את חשיפת פרטי זהותו של מפרסם התוכן המפר ברשת תקשורת אלקטרונית לצורך מיצוי הדין ואכיפת זכויותיו. התזכיר מבקש להסדיר את ההליך לחשיפת פרטי הגולש, על בסיס הצעת חוק חשיפת זהותו של מפרסם תוכן ברשת תקשורת אלקטרונית, התשע"ב – 2012.

עיקר 4: במישור הפלילי מוצע לשקול לקבוע איסור פלילי דומה לאיסורים הפליליים הקיימים, אשר יותאם לעידן הטכנולוגי, כך שהעמדה לרשות הציבור ושידור יצירות ללא רשות בעלי הזכויות יחשבו לעבירות פליליות כאשר נלווית לביצוען מטרה להפיק רווח מהעיסוק בהפרת הזכויות כאמור.

הצורך לעדכן את החקיקה ולתת מענה לשינויים הטכנולוגיים והסוגיות הנובעות מהם

"דיני הקניין הרוחני מאפשרים להפוך משאבים לא מוחשיים, כגון סמלים, יצירות מוסיקליות, יצירות קולנועיות או רעיון עסקי, לנכס הניתן למסחור. בתוך כך מגדירים דיני הקניין הרוחני את כללי המותר והאסור בנכסים לא מוחשיים ומשפיעים על יכולתנו לעשות בהם שימוש כדין. מה שלא זוכה להגנה בקניין רוחני מצוי ב'נחלת הכלל'. משמעות הדבר היא שהכול חופשיים לעשות בו שימוש ואיש אינו רשאי למנוע מרעהו את השימוש במשאבים אלה. דיני זכויות יוצרים מהווים את אחד הענפים המרכזיים והבולטים ביותר בדיני הקניין הרוחני. ענף משפטי זה מעורר בשנים האחרונות דיונים ומאבקים משפטיים רבים הנוגעים לא רק לתעשיות התוכן המסורתיות אלא גם לציבור המשתמשים הרחב."(1)

ואכן בתי המשפט קראו לא פעם למחוקק לתת מענה להתפתחויות הטכנולוגיות ולעדכן את החקיקה, שבעת שנחקקה ותוקנה בעבר כלל לא ניתן היה לצפות את אותן התפתחויות. במידה מסויימת הקריאה הזו מבטאת מירוץ אינסופי במעגל שוטה, שכן הטכנולוגיה לא תחדל מלהתפתח ויש להניח שקצב התפתחותה המהיר לעולם לא יהיה בר השגה ע"י תהליכי החקיקה, שהם מטבעם איטיים. ברצותם בתי המשפט משלימים "חסכים" בחקיקה (אקטיביזם שיפוטי) וברצותם הם קובעים כי על המחוקק לומר את דברו וכי אין בידם להושיע (פורמליזם שיפוטי).
יחד עם נכון וראוי שהמחוקק יאמר את דברו ויעשה כן ע"י מתן מענה לסוגיות המשפטיות העולות מהשינויים הטכנולוגיים, נוכח העובדה שהמשפט הקיים (ברובו) אינו נותן להן מענה ומדובר לא פעם בהכרעות שצריכות לשקף גישה ערכית – מענה לשאלות כגון האם בחברה שלנו הזכות ל"אנונימיות", פרטיות וחופש ביטוי ברשת צריכות לגבור על הזכות לשם טוב ובאילו סייגים, וכיוצא באלה.

בפסק הדין בעניין רמי מור(2) בשנת 2010, בסוגיה של הפצת לשון הרע בטוקבקים בפורומים אינטרנטיים, קבע בית המשפט העליון כי "לא קיימת כיום מסגרת דיונית הולמת למתן צו המורה לחשוף את זהותו של גולש אנונימי באינטרנט", ועל כן "אין 'להמציא' מסגרת כזו ב'חקיקה שיפוטית'".  טכנית הדבר ניתן כמובן אך בית המשפט סירב להורות לספקי האינטרנט לחשוף את הפרטים בלא הסדר בחוק.
שנתיים לאחר מכן בפסק הדין בעניין הפרימייר ליג(3)  דן בית המשפט העליון שוב בסוגיה של חשיפת פרטי גולש. הליגה ביקשה לחשוף את זהותו של מי שלטענתה הפר זכויות יוצרים ע"י סטרימינג של המשחקים שלה לאתר האינטרנט שלו, תוך שהוא מאפשר לגולשים לצפות בהם בשידור חי ובלא תשלום, בלא שקיים בידו היתר או רישיון להעברת שידורי המשחקים. בית המשפט אמנם הכיר בקיומן של זכויות יוצרים בשידור של הליגה  (אף כי משחקי כדורגל בפני עצמם אינם כשירים להיות מושא לזכויות יוצרים), ואף קבע כי סטרימינג הוא בבחינת "שידור" לפי סעיף 14 לחוק וכי מדובר בהפרה, אך ביחס לחשיפת זהות הגולש, נקבע בדעת רוב כי ראוי להמתין לדבר המחוקק. כל זאת למרות שבית המשפט ציין כי לא מדובר על הגנה על חופש הביטוי או המידע, אלא על הגנה על מי שמפר בצורה מודעת זכויות יוצרים וכזו המאפשרת לו להתחמק מאחריות להפרה שביצע. למרות המחלוקת נקבע בהסכמה בין כלל השופטים בסוף פסק הדין, כי "על המחוקק לדאוג לכך שלא לעולם חוסן, וכי ניתן יהיה להיפרע ממעוולים כמו פלוני ושכמותו. בהיעדר חקיקה נידרש לפיתוח ההלכה המשפטית כמתואר בפסק דיננו". הנה בית המשפט קרא למחוקק להתערב שאם לא כן לא תהיה בידו ברירה אלא לפתח הלכה בדרך של אקטיביזם שיפוטי.
בפסק הדין בעניין טלראן(4) בשנת 2013 קבע בית המשפט העליון, כי מכירה והפצה של מכשיר המאפשר עקיפה של אמצעי הגנה טכנולוגיים (DRM) אינו מהווה הפרה של של זכויות יוצרים. גם שם ציין בית המשפט את היעדר המענה בחקיקה לנושא של אמצעי הגנה טכנולוגיים על יצירות (כגון שידור מקודד) ועקיפת אמצעים אלה.
אף כי מדובר במאטריה פלילית, ראוי להזכיר גם את פסק הדין בעניין מפקד מחוז ת"א(5) (2012),  בו קבע בית המשפט העליון כי אין למשטרה סמכות להוציא צו המופנה לספקי גישה ומורה להם לחסום אתרי הימורים מקוונים, בהיעדר בסיס בחקיקה להוצאת צו כזה.

המנגנון המוצע בחוק לחסימת גישה לאתר אינטרנט

בדברי ההסבר בתזכיר נאמר כי פעמים רבות לא ניתן לאתר את בעל או מפעיל האתר שבו מתקיימת ההפרה, ובמקרים כאלה האפשרות היחידה להפסקת ההפרה היא פניה לגורמי הביניים – ספקי הגישה והאחסון. התזכיר מחיל את מנגנון החסימה גם אם האתר המפר מאוחסן על שרת מחוץ לישראל, כאשר עצם ההפרה תיבחן לפי הדין הישראלי. דהיינו ניתן יהיה לחסום גישה גם לאתרים שכלל לא מאוחסנים על שרתים בישראל.

המנגנון המוצע בתזכיר (סעיף 53א שמוצע להוסיפו לחוק), ל"חסימת" אתר אינטרנט, הוא כזה המאפשר לבית המשפט להוציא צו הגבלת גישה לאתר מסוים או לחלקו, ועיקרי ההצעה הם אלה:

  • הצו המופנה לספק גישה (ISP) או ל"ספק שירותי אחסון", לפי בקשת בעל זכות היוצרים או בעל רישיון לפי סעיף 37 לחוק.
  • על מבקש הצו לצרף להליך את הבעלים או מפעיל אתר האינטרנט שמבוקשת הגבלת הגישה אליו אלא אם כן הוא הוכיח שלא ניתן לאתרם ב"שקידה סבירה".
  • כל אדם אחר המעוניין להצטרף להליך יכול לעשות כן. בנוסף על ספק הגישה לפרסם הודעה באתר, ככל שהדבר ניתן, על הגשת הבקשה והזכות להצטרף להליך. הזכות הזו ניתנת לכל אדם לפי התזכיר, בשל הזכות לחופש המידע והזכות לחופש הביטוי.
  • על מנת שבית המשפט יוציא תחת ידו צו הגבלת גישה עליו להשתכנע כי "עיקר התכנים שבאתר" מהווים הפרה לפי סעיפים 47 (הפרה ישירה), 48 (הפרה עקיפה) ו-48א לחוק (סעיף חדש שמבקשים להוסיף בתזכיר – "הפרה עקיפה של זכות היוצרים להעמדה לרשות הציבור" העושה שימוש בהגדרה חדשה של "העמדה מפרה"), וכי בנסיבות העניין עדיפה ההגנה על זכויות היוצרים "על הפגיעה באתרי אינטרנט אחרים, אם קיימת, והכל במידה שאינה עולה על הנדרש כדי למנוע הפרת זכות יוצרים באתר בנסיבות העניין".
  • התיקון קובע את השיקולים שעל בית המשפט לקחת בחשבון ובין היתר חומרת ההפרה, נחיצות הצו למניעת הפרת זכות יוצרים, יעילות של סעדים אחרים העומדים לרשות בעל הזכות, וההשפעה על הציבור כולו כתוצאה ממתן הצו או תנאיו.
  • על הצו לכלול את כתובת ה-URL של האתר וכן את כתובת ה-IP שלו, הוראות לגבי אופן הגבלת הגישה, התקופה בה תוגבל הגישה וכל פרט אחר שבית המשפט ימצא לנכון לפרטו.
  • התיקון מאפשר סעד זמני של קבלת צו הגבלת גישה במעמד צד אחד אם בית המשפט שוכנע כל בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש סביר שההשהיה עד לקיום דיון במעמד הצדדים תסכל את מתן הצו או תגרום למבקש נזק חמור.
  • כל אדם רשאי להגיש בקשה לבית המשפט לבטל את הצו או את תנאיו, אך מי שהיה צד לבקשה יוכל לעשות כן רק אם השתנו הנסיבות לאחר מתן הצו. על ספק הגישה או שירותי האחסון לפרסם מודעה על דבר מתן הצו והאפשרות של כל אחד לעתור לבית המשפט לביטולו או שינויו.
  • עלויות החסימה יושתו על המבקש אלא אם יקבע בית המשפט אחרת.

המנגנון המוצע בחוק לחשיפת זהות גולש/ת

בדברי ההסבר של התזכיר מוזכרת החשיבות הרבה של הזכות להתבטא באנונימיות ברשת, המגלמת בתוכה שתי זכויות יסוד – חופש הביטוי והזכות לפרטיות. יחד עם זאת אין מקום לאפשר ביצוע מעשי עוולה או הפרת זכויות באופן זה בלי לתת על כך את הדין, בשם אותן זכויות.

בתזכיר הצעת החוק המנגנון המוצע לגבי חשיפת זהות גולש/ת באינטרנט בעילה של הפרת זכות יוצרים, ע"י הוספת סעיפים 60א עד 60ה לחוק. עיקרי התיקון המוצע:

  • במקרה של פרסום תוכן מפר באינטרנט או ב"כל רשות תקשורת ציבורית אחרת שהשר קבע בצו לאחר התייעצות עם שר התקשורת", ניתן לחגיש בקשה לחשיפת פרטי המפרסם לשם הגשת תביעה נגדו.
  •  אם בית המשפט סבור שהבקשה מגלה עילה, אינה טורדנית או קנטרנית והוגשה כדי לאפשר הגשת תביעה כזו, הוא רשאי להורות למשיב לבקשה למסור לבית המשפט את פרטי המידע שברשותו על מנת לזהות את המפרסם. על המשיב למסור את הפרטים לבית המשפט וכן למסור פרטים של גורמים נוספים שברשותם פרטי מידע העשויים להביא לזיהוי המפרסם.
  • אם בית המשפט סבור שלפי הפרטים שנמסרו לו ידוע לו זהות המפרסם, עליו להורות על המצאת הבקשה למפרסם.
  • המפרסם רשאי למסור את עמדתו לגבי הבקשה לחשוף את זהותו וזו תועבר גם למבקש הבקשה, מבלי לחשוף בפניו את זהות המפרסם.
  • אם המפרסם לא הודיע לבית המשפט על הסכמתו לחשיפת זהותו, בית המשפט יחליט בבקשה על יסוד כתבי הטענות ואם ראה צורך – לאחר דיון, אך בית המשפט לא יקבל התנגדות של המפרסם אם שוכנע כי זכותו של המבקש לטעון נגד טענת ההתנגדות של המפרסם, נפגעת בשל היעדר חקירה נגדית.
  • בית המשפט רשאי למסור למבקש את פרטי המפרסם, אם הוכח להנחת דעתו בהתבסס על ראיות לכאורה שהציג המבקש, כי קיים חשש ממשי שהמפרסם הפר זכות יוצרים וכי קיימת אפשרות סבירה שהתביעה בשל אותה הפרה תוכרע לטובת המבקש.

מדוע רק או דווקא בזכויות יוצרים ושאלות נוספות

במאמר של פרופ' מיכאל בירנהק מאונ' ת"א שפורסם בדה מרקר בעקבות פרסום התזכיר (ראו: "הטיל הבליסטי של איילת שקד נגד הגולשים – והאנשים שרוצים לשלוט באינטרנט", 01/10/16), וכפי שמרמזת כותרת המאמר, מועברת ביקורת נוקבת על תזכיר הצעת החוק, בין היתר בשל כך שלדעת פרופ' בירנהק הדבר משרת את יוצרי התוכן ש"רוצים לשלוט באינטרנט"', גם אם כאמור שם הוא מכיר בקיומה של בעיה אמיתית של ההפרות המסיביות של זכויות יוצרים באינטרנט.

באותו מאמר מעלה פרופ' בירנהק שאלה שראוי לשאול אותה: "המנגנון המוצע זהיר וסביר, אבל האם שרת המשפטים חושבת שנושא זכויות היוצרים חשוב יותר מ"פורנוגרפיית נקמה", מלשון הרע, ושאר שימושים לרעה שיש ברשת?". שאלה זו יפה הן למנגנון החסימה והן למנגנון חשיפת הזהות וכמובן שאין לה מענה בתזכיר.

כמו כן הוא טוען שם שמדובר בפגיעה בחופש הביטוי ובפגיעה בחדשנות, שכן מדובר באמצעים דרקוניים וסביבה בה ניתן לחסום אתרי אינטרנט היא נוגדת חדשנות. באינטואציה אפשר להתחבר לטיעון הזה אבל מנגד מנגנון חסימה כזה דווקא יכול לפתח חדשנות… לפחות כזו שנועדה לעקוף הגבלת גישה לאתרים. בכל פעם במהלך ההיסטוריה שהומצאו אמצעי חסימה הומצאו גם אמצעי עקיפה (ראו לדוגמא האנטי-מחיקון בעת שבישראל "נמחקו" הצבעים בשידורי הטלוויזיה). לעניות דעתי אפשר לשאול מה תהיה בכלל האפקטיביות של אמצעי חסימה כזה. צו כאמור צריך להתייחס לכתובת IP מסוימת ולא יהיה כל קושי למפרים ה"מקצועיים" לשנות בזריזות את מקום האחסון. אזי שוב יהיה על המבקש לפנות ולבקש צו מעודכן וחוזר חלילה, משחק של מרדף חתול ועכבר.

הנה כלפי מפרים מקצועיים יש שאלה של אפקטיביות ולעומת זאת יכולה לשאול שאלה של ניצול לרעה. לא ניתן בהצעה מענה לשאלת ניצול לרעה של צו כזה, במיוחד לאור העובדה שיכול להינתן צו זמני במעמד צד אחד. היה ראוי לקבוע בהצעה "עונש" כבד ביותר על מי שמבקש צו חסימה, אם מתברר שאין לו כל בסיס לכך והדבר נעשה משיקולים זרים. כך  על מנת למנוע ניצול לרעה משיקולים עסקיים – הפלת אתרי אינטרנט בחסות החוק ובתי המשפט בטענות שווא על זכויות יוצרים והפרתן.

גם החלת החוק על אתרים המאוחסנים בשרתים מחוץ לישראל אינה נקיה מספקות. מדובר לכאורה על חריגה מעיקרון הסמכות האקסטרה-טריטוריאלית, לפיו כל מדינה מחילה את חוקיה בתוך גבולותיה שלה. יש קושי לתרגם את הסמכות הזו לעולם הסייבר. זה גם יוצר קושי בלתי סביר, בשל הדרישה מכל אדם לא רק לדעת את חוקי מדינתו שלו, אלא את חוקי כלל מדינות העולם – אם לא מדובר בהפרה לפי חוקי המדינה בה מאוחסן האתר, מה לי אם זו הפרה לפי חוקי מדינת ישראל? האם רק בגלל שיש אפשרות טכנית לחסום את אותו אתר ראוי לעשות כן כאשר כלל לא מדובר בהפרה באותה מדינה?

גם השאלה של חשיפת הזהות מעלה שאלות של אפקטיביות – גלישה דרך proxy או שימוש ברשת Wi-Fi ציבורית עשויה לסכל את היכולת לזהות את המפרסם (וראו דרכים שונות המפורטות באתר זה), אם כי יש להניח שרוב הגולשים, במיוחד אלה העושים זאת באמצעות הטלפון הנייד שלהם, יהיו חשופים לזיהוי.

ראוי לשקול שאלות אלה ושאלות נוספות וכאמור אפשר למסור תגובות לתזכיר עד סוף החודש. חבל רק שלמרות היותו של אוקטובר חודש עתיר חגים, משרד המשפטים לא מאפשר זמן ארוך יותר לתגובות.

###

(1) מתוך סילבוס של הקורס דיני זכויות יוצרים בעידן הדיגיטאלי / פרופ' ניבה אלקין-קורן / הפקולטה למשפטים באונ' חיפה.
(2) רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי.[1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ (פורסם בנבו, 25/03/10)
(3) ע"א 9183/09 The Football Association Permier League Limited נ' פלוני (פורסם בנבו, 13/05/12)
(4) ע"א 5097/11 ‏ ‏ טלראן תקשורת (1986) בע"מ נ' צ'רלטון בע"מ (פורסם בנבו, 02/09/13)
(5)  עע"מ 3782/12 מפקד ממחוז ת"א-יפו במשטרת ישראל נ' איגוד האינטרנט הישראלי (פורסם בנבו, 24/03/13)

הערה חשובה – מאמר זה נועד למטרות אינפורמטיביות בלבד ולא לצורך מתן ייעוץ משפטי או אחר. שימוש וגישה למאמר זה אינו יוצר יחסי עורך דין-לקוח בין המחבר לבין המשתמש או הגולש. הדעות שהובעו בו או באמצעות מאמר זה הן דיעותיו הפרטיות של המחבר. לקבלת ייעוץ במקרים ספציפיים ניתן לפנות ישירות למחבר במייל או בדף יצירת קשר. הגלישה והשימוש באתר זה ובתכניו כפופים לתנאי השימוש של אתר דין מקומי. התוכן  הקובע הוא תוכן התזכיר שפורסם על ידי משרד המשפטים והתוכן במאמר זה הוא חלקי ואינו מייצג את כל האמור בתזכיר.

אודות AAvidan

A. Avidan Law Office (Asaf Avidan, Engineer and Advocate)
גלריה | פוסט זה פורסם בקטגוריה אינטרנט, זכויות יוצרים, חקיקה, טכנולוגיה, סייבר, קניין רוחני, עם התגים , , . אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.